UNIÃO ESTÁVEL COM HOMEM CASADO

Autor: LARA LIMA GIUDICE


Depende .... Antes de responder a questão , gostaria de tecer algumas considerações relevantes :

Estamos tratando de dois institutos de Direito de Família , cada qual com suas peculiaridades , necessário não confundi –los e nem aglutina –los .União Estável é uma coisa e casamento é outra coisa , mas ambas são exemplos de família , por isso a confusão .

Ademais, consta ser, o casamento , tão antigo quanto à humanidade, representado por seus primórdios á regulamentação do instituto de reprodução; sendo lapidado paulatinamente, através dos tempos no seio das várias sociedades que surgiram e continuam surgindo em todas as civilizações.

Família e casamento não são sinônimos. No momento em que consideramos a família como estrutura, notamos que sua importância está acima das normas que determinam as formalidades de um casamento, por exemplo, é preciso não confundir casamento com família.

São noções equivocadas daqueles que afirmam que a família é constituída pelo casamento, quando, na verdade, é apenas uma das formas de sua constituição . Isto significa, portanto, que casamento e família são realidades diversas. A inovação, sem duvida, vem ao encontro, primeiramente, dos anseios da mulher. Conforme voto do Juiz José Maria Tesheiner, na apelação cível 190.11116292, do TARS; (Tribunal de Alçada do RS).

[...] uma das mais espantosas mudanças sociais, ocorridas em nosso século, sob nossos próprios olhos, diz com a posição da mulher na sociedade. Tão rápida foi à metamorfose, embora dela contemporânea, dela mal damos conta. Revolução Sexual. Movimentos Feministas. Libertação da mulher. Igualdade de direitos. Eis aí expressões que descrevem essas transformações, mas que ainda soam com slogans ou palavras de ordem, porque se trata de um processo que ainda não terminou. É preciso que se prossiga, assim, no debate e busca das acepções mais corretas quanto os temas envolvidos em tais "mudanças", especialmente com vistas a atingir-se o ideal a que se presta á Justiça, despida de preconceitos e atenta á realidade social, que o legislador do CC tão bem mencionou no art.5 de sua Lei de Introdução.

O Código Civil de 2002, em vigor desde 11 de janeiro de 2003, albergou o Instituto da União Estável no Livro IV do Titulo III estabelecendo as regras que consolidam o instituto.

Tal inclusão, deve-se as divergências doutrinarias jurisprudenciais... e influencias a partir de 1994, ultrapassada as divergências e as controvérsias doutrinarias e jurisprudenciais, venceu o texto, e incorporou principalmente os elementos das leis 8971/94 e 9278/96.

O instituto da união estável consiste em união monogâmica entre homem e mulher que estejam desimpedidos , que mantenham convivência publica, duradoura, continua e notória estabelecida com o objetivo de constituir família, entretanto, se faltar um desses elementos, não significa a descaracterização do instituto.

A relação, ainda, deve ser heterogâmica, ou seja, entre um homem e uma mulher , imitando o casamento, o vinculo entre os conviventes, ou no dizer tradicional "more uxório".

Todo o relacionamento deve ocorrer às claras, devendo existir a convivência de fato, como se casado fossem, havendo fidelidade, vida comum, durabilidade, notoriedade.O essencial é que a relação não tenha índole clandestina, sigilosa, e seja, absolutamente "aberta" a qualquer conhecimento alheio.

União Estável com homem casado , nosso ordenamento abriga tal condição ? Pode ?

A união estável é caracterizada também , por ser uma união monogâmica , entre homem e mulher que sejam desimpedidos .

O que nos interessa no presente momento é tratarmos sobre os desimpedidos .

Percebam o artigo :

Art. 1.521. Não podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II - os afins em linha reta ;

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V - o adotado com o filho do adotante;

VI - as pessoas casadas ;

VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Não podem casar : .... IV – As pessoa casadas ...... Nesse aspecto o código civil de 2002 inovou abrangendo como companheiro a pessoa casada que já está separada de fato. Anteriormente a lei 8971/94, não se admitia como válida a união estável se um dos conviventes casado fosse. Na época , apenas aceitava-se que a pessoa impedida fosse separada judicialmente.

Mister se faz relembrar que o casamento , para ocorrer , depende da chancela do Estado. O ato é levado a efeito por um agente estatal, sendo escrito em registros cartorários públicos, que dispõem da eficácia constitutiva. Assim, a lei pode impor a existência dos impedimentos, existindo impedimento , o casamento não se realiza. Diferentemente da União Estável, que nasce de um vinculo afetivo e se tem por constituída a partir do momento em que a relação se torna ostensiva, passando a ser reconhecida e aceita socialmente. O simples desatendimento a alguma das vedações impeditivas do casamento, não subtrai da relação o objetivo de constituição de família.

Portanto , a União estável entre homem casado , é permitido desde que este esteja já separado de fato .

Surge outra questão : O que difere essa relação do instituto Concubinato ?

A distinção, basicamente, reside no seguinte: concubina é a amante, mantida clandestinamente pelo homem casado, o qual continua freqüentando a família formalmente constituída. Companheira, ao contrário, é a parceira com quem o homem casado entabula uma relação estável, depois de consolidadamente separado de fato da esposa.

Concubina, no dizer da jurisprudência, é ‘a amante, a mulher dos encontros velados, freqüentada pelo homem casado, que convive ao mesmo tempo com sua esposa legítima’ (RE 83.930-SP, rel. Min. Antônio Neder, RTJ 82/933); ‘é a que reparte, com a esposa legítima, as atenções e assistência material do marido’ (RE 82.192-SP, rel. Min. Rodrigues Alckmin); ‘é a mulher do lar clandestino, oculto, velado aos olhos da sociedade, como prática de bigamia e que o homem freqüenta simultaneamente ao lar legítimo e constituído segundo as leis, (RE 49.195, conceito expendido pelo Juiz Osni Duarte Pereira e adotado pelo Em. rel. Min. Gonçalves de Oliveira, RF 197/7). A companheira, por seu turno, ‘é a mulher que se une ao homem já separado da esposa e que a apresenta à sociedade como se legitimamente casados fossem’ (RE 49.185, RF 197/97); ‘é a mulher que une seu destino ao do homem solteiro, viúvo, desquitado ou simplesmente separado de fato da mulher legítima. Sua característica está na convivência de fato, como se casados fossem aos olhos de quantos se relacionem com os companheiros de tal união. Pesam no conceito as exigências de exclusividade, fidelidade, vida em comum sob o mesmo teto com durabilidade. O vínculo entre os companheiros imita o casamento, ou no dizer tradicional, é more uxório. Todo o relacionamento se faz às claras, sem ocultação. Os dois freqüentam a sociedade onde, reciprocamente, se tratam como marido e mulher’ (Mário Aguiar Moura, RT 519/295). A distinção entre os dois conceitos acha-se convenientemente gizada pelo Em. Min. Antônio Neder, no trecho que transcrevo do voto proferido do RE 83.930-SP, ver bis: ‘Todavia, em jurídica linguagem é de se admitir a diferenciação, porque, na verdade, o cônjuge adúltero pode manter convívio no lar com a esposa e, fora, ter encontros amorosos com outra mulher, como pode também separar-se de fato da esposa, ou desfazer desse modo à sociedade conjugal, para conviver more uxório com a outra parte. Na primeira hipótese o que configura-se é um concubinato segundo o seu conceito moderno, e obviamente a mulher é concubina; mas, na segunda hipótese, o que se caracteriza é uma união-de-fato (assim chamada por lhe faltarem as justas nuptiae) e a mulher merece a vida como companheira; precisando melhor a diferenciação, é de se reconhecer que, no primeiro caso, o homem tem duas mulheres, a legítima e a outra; no segundo, ele convive apenas com a companheira, porque se afastou da mulher legítima, rompeu de fato a vida conjugal.

Conclui – se que as jurisprudências , os princípios que moldam o direito de família , concomitantemente as leis , sob a égide da CF/88 , estipularam que homem casado , mas separado de fato , pode formar união estável , mas para casar novamente , terá este que regularizar sua situação divorciando –se . ,

BIBLIOGRAFIA

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Perfil do Autor

Pos graduada em Processo Civil e Direito Civil - Pelo Instituto de desenvolvimento Cultural - IDC - Porto Alegre - mestranda pela Unisinos